¿Qué es el Derecho? – Psicoanálisis y Derechos, introducción al campo Forense

“¿Qué es el derecho?”

El encuentro de hoy está marcado por una pregunta muy importante: ¿Qué es el derecho?
Propongo que dejemos esta interrogación en suspenso para que podamos contestarla más adelante. Dicho esto, les dejo un nuevo interrogante que tal vez tenga la capacidad de abrirnos toda una vía de análisis y de la cual, cuando lleguemos al final, estemos en condiciones de poder dar alguna respuesta acerca de qué es el derecho. La pregunta en cuestión es:

¿Es el derecho lo mismo que la ley?

Sigamos entonces este camino y vayamos por el carril de la ley. Si pregunto por este concepto, y no es necesario conocer de derecho para dar la respuesta, todos aquí podrán darme una respuesta. Incluso en esta misma institución hablamos constantemente de la ley: parloteamos de la ley del padre, de la prohibición del incesto; trabajamos con la legalidad. Ahora, ¿Qué es la ley o la legalidad? No voy a dar demasiados rodeos, lo voy a decir. La ley es un imperativo que se introduce y que permite la relación entre dos o más elementos, algo así como un puente, una bisagra, una frontera. La ley posibilita la relación entre los elementos, y lo logra sobre un fondo de prohibición, es decir, sobre la base de establecer conductas prohibidas. Podemos remitirnos incluso, para ilustrar esto que acabo de decir, a los famosos “mandamientos” que no son más que leyes que están ahí para regular y establecer las relaciones posibles entre los seres del mundo cristiano. Pensemos en el “No matarás”, ¿qué nos dice? Que puedo establecer una relación con mi semejante fuera del aniquilamiento. O traigamos otra, que es bastante curiosa: “No desearás la mujer de tu prójimo”, la cual establece que puedo entablar relaciones con mujeres, pero si éstas son mujeres de otro, la única posibilidad sería la amistad, cuya relación excluiría los sentimientos eróticos, o podríamos decir también que aquellos quedarían en el bolsillo.
Volvamos un poco, de todos modos creo no haberme ido demasiado, siempre estuvimos hablando de la ley, y llegamos a decir, a modo general, que la ley regula las posibles relaciones entre elementos introduciéndose en el medio de éstos. ¿Qué otras leyes conocemos? Hay unas que están tan cerca y tan lejos a la vez. Se trata de las leyes codificadas, aquellas que, en su conjunto, constituyen enormes códigos escritos y que se van a clasificar según el área de la vida que regulen. Les adelanté algo que el profesor Degano les insistirá con vehemencia: las leyes capturan toda la vida, en su dimensión jurídica.

Tenemos el código civil y comercial, que contiene en todo su articulado las regulaciones en esa materia. Por otro lado encontramos el código penal, que regula aquello que se relaciona con las conductas calificadas como delictivas. En relación a éstos encontramos los códigos procesales, de competencia provincial -vale la aclaración-, que organizan el modo en que se aplican las leyes en el ámbito de los juzgados, es decir, los pasos, tiempos y formas de actuar en el ámbito jurídico. Aunque no lo crean, aquí acabo de dar una pauta acerca de nuestra pregunta inicial por el derecho.

Volviendo, tenemos también las leyes constitucionales, las cuales ubicamos en la constitución nacional que es la ley máxima de la nación. Como verán, tenemos muchas clases de leyes, y la clasificación continúa: Leyes programáticas y leyes operativas (o reglamentarias), incluso la misma ley penal es un modo particular de legislación organizado en tipos penales que serían -a riesgo de forzar los conceptos- algo similar a los tipos ideales de Max Weber pero aplicados a las conductas ilícitas. Se denominan ilícitas o antijurídicas porque se conciben como  reprochables jurídicamente. En contraposición a toda la gama de leyes que les he presentado, que calificamos de “positivas”, ubicamos las que llamamos leyes morales. Aquello que citaba anteriormente sobre los mandamientos son un ejemplo claro de las leyes morales, las cuales se caracterizan por tener una gran eficacia de cumplimiento pero éste no  resulta ser obligatorio desde el punto de vista jurídico, sí desde la propia moral —y con esto no quiero decir que las leyes morales no puedan luego constituirse en leyes escritas, o como también se denominan en el campo del derecho, leyes positivas. Positivas por haber sido sancionadas (o producidas) por un órgano competente mediante un proceso previamente establecido a nivel constitucional.

Aunque no lo crean, volví a dejarles otra pauta de qué es el derecho. Pero antes de entrar de lleno con la interrogación que guía este discurso, es competente plantear otra interrogación:

¿Existe sociedad sin ley?

Es pertinente ampliarla. ¿Es posible que existe una sociedad, tal como la conocemos, sin ningún tipo de legalidad o de ley? Ya sabemos cuál es esa respuesta porque conocemos la función de toda ley, recordemos: Permitir, organizar y regular la relación entre dos o más elementos. Y acaso, ¿podemos pensar que exista una organización social sin la legalidad?
Por supuesto que no, y como les va a insistir el profesor, la vida está capturada en su totalidad por lo legal, es decir, en su dimensión jurídica.

Ustedes se preguntarán qué lugar ocupa esa pregunta, y por qué la introduje. Bueno, el hecho es que, si podemos pensar que no puede haber una sociedad sin ley –incluso en el tan mencionado e idealizado “Estado de naturaleza” ya existe una ley que rige y es la del más fuerte.-  entonces estamos habilitados a afirmar que ellas son pensadas, producidas y puestas a regular la vida de la sociedad. Y son aquellos científicos o teóricos del derecho quienes participan, de diversos modos, en la producción de las mismas, como así también profesionales de diferentes disciplinas que juegan un rol consultivo para el establecimiento del texto legal. Consecuentemente la norma jurídica resulta ser un efecto de tensiones, conflictos, batallas, victorias y derrotas a nivel social –e intelectual- de líneas de pensamiento. Y cito:
“Coincido con aquella concepción que define al Derecho como una práctica social específica de naturaleza discursiva que expresa los conflictos, las tensiones y los acuerdos de un grupo social en una formación económico social determinada, lo que supone colocarse lejos de la racionalidad idealista que representan tanto el positivismo cientificista como el jusnaturalismo metafísico. Ello implica una filiación epistemológica materialista.” [Aseff, lucía M.]

Entonces, ¿Qué es el derecho?, el derecho, como acabamos de leer en las palabras de la Dra. Aseff, es una práctica social de naturaleza discursiva y, por lo tanto, no exento de tensiones. Creo que en este punto nos puede servir el concepto de campo de Pierre Bourdieu en el sentido de un campo en el cual se desenvuelve ese discurso específico al cual las tensiones le son inherentes, es decir, los conflictos entre “los recién llegados” y sus estrategias de subversión y “los que ya estaban” y sus estrategias de conservación con respecto al hábitus. Esto nos permite no solo marcar las tensiones discursivas inherente al campo mismo sino las interrelaciones, puntos de contacto de diversos discursos y, en este sentido, comenzar a preguntarnos cómo el discurso psicológico ingresa en un campo que no le es propio pero en el cual puede hablar.

El derecho, como campo, condensa no solo a la norma jurídica sino también a quienes se desenvuelven en él: los abogados, los jueces, los fiscales, la policía, los teóricos del derecho, los empleados administrativos del poder judicial, los psicólogos forenses, los médicos forenses y cualquier otro profesional que desempeñe una actividad ligada al campo jurídico. El derecho también es conjunto de leyes. Y remarco el también porque lo que quiero significarles es que el derecho como práctica discursiva que se desenvuelve en un campo, el jurídico, es en el mismo en el que ustedes, si es que eligen actuar como psicólogos forenses, van a desempeñar una actividad profesional, lo cual es, una interdiscursividad.

 

Las fuentes del derecho

Como ya hemos introducido la cuestión del derecho como práctica discursiva dentro de un campo podemos dar un paso más y plantear como, a lo largo de la historia y dentro de este mismo campo, se han dado debates muy intensos en torno a las fuentes del derecho, esto es, de dónde surgen, y deberían surgir, las normas jurídicas en su calidad de positivas.

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